#Yomerebelo

A propósito del #yomerebelo de la UDI, de los cambios y reformas que está experimentando nuestro país y de los múltiples foros y seminarios acerca de reforma, cambio o reemplazo constitucional quisiera escribir algunas líneas.

Por Matías Silva Alliende

Voy a empezar dirigiéndome a Usted, fíjese que lo estoy tratando con respeto, quizás hasta soy un poco frío, pero no confunda frialdad con falta de respeto, estoy aplicando con Usted lo poco que conozco del Manual de Carreño que a Usted tanto le agrada. No lo tome como una falta de educación de mi parte -seguramente Usted pensará que soy un flaite ilustrado- pero quiero manifestarle que aunque a Usted le moleste, el Derecho es un fenómeno social.

Frente al cambio social y una de sus consecuencias, la reforma política, hasta donde yo entiendo, el Derecho es un fenómeno social. Es un elemento de la realidad social. No es sólo normatividad, sino que constituye también una parte de la realidad a la que se aplica, que no puede ser captada si no se conoce el Derecho que la rige. Pero este Derecho positivo, que nace de la sociedad, por medio de los procedimientos establecidos, se aplica a una sociedad dinámica y cambiante, nunca estática ni inmóvil. Este extremo, que siempre constituyó un problema, se acentúa y se hace más crítico cuando la sociedad, las instituciones, las costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con especial rapidez y profundidad. A primera vista uno puede sostener que el Derecho como toda rama social, debería necesariamente adecuar sus instituciones, sus elementos esenciales y en general la mayor parte de su estructura, a los cambios que permanentemente se producen. Esto le permite tener vigencia real para regular los nuevos hechos que se producen en el mundo contemporáneo, uno de estos hechos es el cambio social y la consecuente reforma política.

Ante este panorama, Martha Minow hace la siguiente afirmación: “En realidad, lo que realmente creo es que hay dos clases de personas en el mundo: la clase que piensa que el derecho es un importante instrumento de cambio social y político y aquellas que creen que no lo es”.

En la misma línea argumentativa, Carolyn Heilburn, denomina a los primeros revolucionarios y a los segundos conservadores. Afirma Heilburn: “Al pensar en el cambio social y político profundo, los conservadores siempre esperan el desastre mientras que los revolucionarios anticipan confiadamente la utopía”. Usted, prejuiciosamente, va de antemano a concluir que este columnista se alinea con los revolucionarios, y dirá que estoy ideologizado.

Pero a mí me gustaría sólo comentar que en mi opinión la distinción entre derecho y política no es tan clara como parece. No siempre el derecho prescribe lo que debe ser en el presente y no siempre la política es una promesa incierta hacia el futuro. Con frecuencia las normas son susceptibles de varias interpretaciones y son los jueces y los funcionarios públicos los que terminan decidiendo, políticamente, cuál interpretación vale y cuál no. De hecho, las denominadas «teorías críticas del derecho» sostienen que la verdadera naturaleza del derecho es política y que ello se manifiesta en el hecho de que los jueces, en los casos difíciles -que son por lo general los casos más trascendentes- primero toman una decisión política y luego la justifican jurídicamente.

Los dilemas acerca de cambio social y reforma política, están en buena parte relacionados con la tensión entre derecho y política, que en los términos del constitucionalismo, se da como una tensión entre democracia y derechos, por lo que la solución pasa por entender también a la democracia como matriz de cambio.

Desde esta perspectiva, una constitución ideal debe lograr el máximo de participación democrática, compatible con el máximo de protección de derechos. Soy consciente de las dificultades y complejidades que encierra esta definición. La pregunta a plantearse es de qué manera podemos conciliar plenamente las dimensiones de los derechos y la participación para hablar verdaderamente de un constitucionalismo democrático.

En este contexto, las limitaciones que en nuestro país se produce entre cambio social y reforma política, considero se produce por la incapacidad de nuestro sistema constitucional, de promover desde la democracia, un constitucionalismo fuerte. En otras palabras, existe una incapacidad para permitir una complementariedad entre participación democrática y protección de nuestros derechos. El problema se suscita ya no sólo en el origen de nuestro texto, sino que también, en la práctica constitucional y de manera específica en el sistema político a través del cual se interpreta y aplica la constitución.

El problema es tanto dogmático como orgánico. El carácter dogmático de este problema se manifiesta en la distancia y desconexión existente entre los derechos referidos a la autonomía personal y los derechos prestacionales. Otro problema de tipo dogmático es entre los mecanismos de participación política y la organización de los partidos y de la democracia electoral. Por último, y en términos más generales, el problema radica también en la distancia entre el texto constitucional y las condiciones materiales en las cuales se aplica dicha constitución. O dicho en los términos de John Rawls, entre la constitución y la «estructura básica de la sociedad». Sin unas mínimas condiciones de igualdad o de decisión política destinada a lograr esa igualdad es muy difícil que una constitución deje de ser “constitución de papel” (Lassalle).

Puesto que en las sociedades pluralistas es inevitable la existencia de discrepancias en los juicios de la gente, parece primordial establecer algún tipo de mecanismo o procedimiento que permitan hacerse cargo de ellas (Constitución). Pese a que no existe plena garantía de objetividad dadas las posiciones parciales de los participantes, el rechazo a priori de todo nuevo procedimiento abona en favor de la violencia del más fuerte. El discurso público, en la medida en que sus reglas sean respetadas, ayudaría a filtrar los sesgos particularistas que resultaran excluyentes de algunos individuos o grupos. La prevención contra la ideología, que a menudo se disfraza de libertad, no debe echar por tierra la idea de que también, en contra de ese discurso, el diálogo y la deliberación sean los mejores de nuestros recursos.

En cualquier caso nunca será positivo provocar la exclusión o discriminación política. Por esta razón es indispensable que, al diseñar los procedimientos democráticos para la formación de la voluntad y agendas políticas, existan mecanismos garantizados con cierta suficiencia para actualizar permanentemente los principios y valores que configuran el proyecto constitucional. Además de la existencia de reglas e instituciones formales, la sociedad política deberá incentivar la participación de sus miembros, fortalecer los espacios en los que acontece la deliberación pública, y ser muy sensible a un sinnúmero de manifestaciones de las personas y grupos en desventaja expresadas a menudo de modo desarticulado como protesta social, todo esto muy distinto -aunque le moleste- a lo que Usted ha definido como “#yo me rebelo”.