A nadie debe sorprender que el derecho penal sea distinto en su trato dependiendo de la persona imputada. Cuando empezó a regir el nuevo proceso penal la discusión se centró en si se trataba de uno más o menos garantista que el anterior. A más de 20 años de su implementación, y de cara al aumento sin precedentes del número de personas privadas de libertad, resulta difícil sostener que se trata de un sistema más garantista. Sin embargo, el error consistió en formular de ese modo la pregunta.
Simplemente, el sistema es más o menos garantista dependiendo de la posición social de él o la imputada. Por lo mismo, aunque indignante, no sorprende que el Ministerio Público no pida la prisión preventiva ante situaciones especialmente graves cuando se trata de imputados con alguna cuota directa o indirecta de poder. Demasiados fiscales, sin embargo, olvidan los principios garantistas cuando los imputados se adecuan al estereotipo de delincuente mediáticamente construido o puedan representar una amenaza al régimen establecido.
En el caso reciente del carabinero que baleó al artista callejero la discusión sobre una legítima defensa cobra una importancia medular porque de esto depende en gran medida una posible sanción del uniformado. Conviene recordar que la legítima defensa, como causa de justificación, excluye uno de los elementos del delito, a saber: la antijuridicidad. Esto es, expresado en términos simples, quien actúa en legítima defensa no comete delito. No obstante, uno de los requisitos de esta es la necesidad racional del medio empleado. Por lo mismo, y así lo entendieron tanto el fiscal como el juez de garantía, el último y letal balazo al cuerpo del artista callejero, cuando este ya no representaba amenaza alguna, no puede enmarcarse en una hipótesis de legítima defensa. Lo paradójico, aunque se podría explicar por la selectividad del sistema penal, es que tanto fiscal como juez concuerden con esto y, pese a todo, no pidieron la prisión preventiva establecida para estos casos.
Ante el facilismo con que se conceden prisiones preventivas en nuestro país resulta evidente que proporcionalidad y justicia distan de ser valores constitutivos de nuestro sistema penal. Para entender lo que está pasando debemos abandonar aquellas ideas que ven en el actual derecho penal un sistema de gestión de la delincuencia y simplemente entenderlo, como lo que muestra ser en la práctica: un medio de control social de una de las secuelas más patentes de la pobreza y castiga a supuestos “enemigos” del “orden establecido” y la “paz ciudadana”.