Al Tribunal Constitucional (TC) no le gusta la planificación de las ciudades     

Por Patricio Herman, presidente Fundación Defendamos la Ciudad 

Muchos denominan al TC como “Tercera Cámara” por los excesos que, a veces comete en sus sentencias, y en esta ocasión mientras el país está muy revuelto por las razones que todos conocemos, describimos una situación que excede toda racionalidad en el ámbito del adecuado ordenamiento territorial de las ciudades.

Pues bien, en una de las decisiones políticas más nefastas para el desarrollo urbano en Chile, se promulgó en 2004 la ley Nº 19.939 que, a través de una modificación del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) estableció plazos de caducidad para las declaratorias de utilidad pública (DUP) de vías y parques (áreas verdes) definidas en los instrumentos de planificación territorial en las áreas urbanas y de extensión urbana; en las áreas rurales la caducidad fue inmediata. El ministro Jaime Ravinet fue el impulsor de esa ley durante el gobierno de Ricardo Lagos.

El mensaje presidencial enviado al Congreso Nacional que inició la tramitación de esa ley dice:

“En la práctica, sin embargo, muchas veces las obras necesarias para materializar el Plan Regulador no se ejecutan en un período prudente, ni se expropian los terrenos. Ello perjudica gravemente a los propietarios de estos inmuebles, que no pueden aumentar el volumen de construcciones existentes ni recibir una indemnización a cambio mientras no se concrete la debida expropiación del área afecta”.

Sobre este asunto, mientras se mantenía esa ley, que significó la pérdida de miles de áreas verdes en el país, el 19/02/13 publicamos en el medio de prensa digital Ciper la columna “Un nuevo lucro: la desafectación de áreas verdes”, en donde decíamos que, si se prolongaba dicha legislación, continuarán campantes los cambios de usos de suelo de las áreas verdes, obteniendo así sus propietarios valiosas plusvalías patrimoniales porque en ellas se podrá edificar lo que se desee.

En el año 2014 las autoridades competentes, luego de observar las negativas consecuencias de esa disposición legal, al haberse construido en terrenos originalmente destinados a calles o parques, mediante la ley Nº 20.791 el Congreso Nacional restauró la vigencia indefinida de las DUP, modificando nuevamente el ya señalado artículo 59, junto con aquellas DUP que estaban vigentes antes de la ley Nº 19.939. No obstante, a través de un artículo transitorio se resguardaron los derechos adquiridos de aquellos privados que habían aprobado sus anteproyectos y obtenidos permisos de edificación en terrenos cuya DUP había caducado.

Hasta ahora todos entienden que ese artículo transitorio se ajusta a derecho y resguarda adecuadamente los derechos adquiridos, con la condición de tener un anteproyecto aprobado o un permiso de edificación otorgado antes de haber sido publicada la ley Nº 20.791 en octubre de 2014.

Tanto la Corte Suprema como la Contraloría General de la República se han pronunciado en diversos casos donde ciertos inmobiliarios reclamaron derechos adquiridos en base de la mera solicitud de anteproyectos y de permisos de edificación en terrenos con DUP caducadas. Ese ardid fue sustentado por la Circular 279 de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Minvu, entidad que había declarado que era lo mismo “aprobado” u “otorgado” que “ingresado” y como era lógico la Contraloría declaró ilegal esa circular frente a un reclamo por un proyecto de la empresa ENEA, de la familia Guzmán Nieto, en el parque intercomunal El Tranque en Pudahuel y el Minvu se vio obligado a corregirla.

Pues bien, el mentado TC en su reciente sentencia Rol 9031-2020, del 11 de marzo de 2021, consideró que el artículo transitorio de la ley Nº 20.971 no respeta la Constitución Política de la República, ver sentencia aquí:

https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_sentencia2.php?id=7736

El argumento utilizado por la mayoría de los sentenciadores del TC fue que para restaurar la vigencia de una DUP correspondiente a un parque definido en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), que había caducado por aplicación de la ley Nº 19.939, debía existir un proyecto que destine el respectivo bien raíz a un beneficio comunitario, ya que en caso contrario no se cumpliría con la función social de la propiedad, que es lo que justifica la existencia de la DUP que habilita la expropiación del predio.

Dicho TC también señaló que con ese artículo transitorio se afecta el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, al impedir la ejecución de un proyecto inmobiliario o la explotación del terreno, debiendo el propietario asumir las consecuencias económicas de que el inmueble de su dominio se encuentra afecto a una declaratoria de utilidad pública, de manera indefinida.

En el caso analizado por el TC, que involucra un terreno donado en 1993 a la Fundación Las Rosas de Ayuda Fraterna, el municipio de Maipú todavía no cuenta con un proyecto y recursos para expropiarlo y habilitar el parque asociado a la DUP que, como se dijo, fue restaurada en 2014 por el artículo transitorio de la ley Nº 20.791 y producto de eso, el TC declaró inaplicable por inconstitucional dicho artículo transitorio en el caso concreto analizado, señalando como justificación las razones ya expuestas.

Siguiendo el argumento del TC, una cantidad indeterminada de DUP en todo el país perderían su vigencia, anulando los efectos que los diputados y senadores, el Minvu y el propio presidente Piñera buscaron lograr con la ley Nº 20.791.

Es relevante destacar que los ministros del TC no tuvieron en cuenta que la Fundación Las Rosas de Ayuda Fraterna, al igual que cualquier otro propietario de un terreno afecto a una declaratoria de utilidad pública asociada a un parque no materializado como tal (como ocurre en este caso), sí podía obtener provecho económico de ese terreno desarrollando actividades inmobiliarias lícitas.

Para lograr ese provecho basta hacer uso del artículo 2.1.30 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) que desde 2009 (Decreto Nº 10/2009 Minvu) permite edificaciones con destinos complementarios al área verde o destinadas a equipamiento hasta en el 10% de la superficie de parques no construidos, con la condición de materializar y mantener una porción de ese parque, como se muestra a continuación:

En las áreas verdes o parques que correspondan a bienes nacionales de uso público y que no se hubieren materializado como tales, la Municipalidad podrá autorizar construcciones de hasta un 10% del total del área verde o parque, siempre que:

  1. a) Se trate de las edificaciones señaladas en el numeral 1º del inciso segundo de este artículo, y
    b) Simultáneamente se materialice una parte del área verde no menor a 10 veces la superficie ocupada por la edificación, conforme a las condiciones de mantención y las especificaciones que para la nueva área verde determine el Municipio
    “.

Con una adecuada asesoría, la Fundación Las Rosas de Ayuda Fraterna podría haber planteado a la municipalidad de Maipú un proyecto público-privado, como una concesión, que además de entregarle recursos para sus obras benéficas también habría contribuido al bienestar de la comunidad al implementarse una parte del parque como condición de desarrollo del proyecto de la fundación.

Es posible que esa fundación sí haya explorado ese mecanismo del artículo 2.1.30 de la OGUC y consideró que no le permitía obtener los réditos económicos esperados, pero ese asunto de tipo mercantil no era materia que debía analizar el TC pues ley debe ser pareja para todos.

Adicionalmente, debemos señalar que esa fundación benéfica antes de 2014 pudo aprobar un anteproyecto u obtener un permiso de edificación en su predio, cuando la DUP había caducado, pero no lo hizo. Ese anteproyecto o permiso de edificación habría estado resguardado por el artículo transitorio de la ley Nº 20.791. Tampoco vendió el terreno a un tercero que podría haber tramitado la autorización para una edificación en el terreno.

Por otro lado, los ministros del TC deberían saber que el uso con fines sociales de los terrenos con DUP, a través de proyectos de inversión pública, es un proceso de largo plazo que no puede estar condicionado como se pretendió en 2004. Los efectos de ese condicionamiento son nefastos pues una vez ocupados los terrenos con actividades urbanas, como edificios habitacionales, se vuelve prácticamente imposible desde el punto de vista económico expropiarlos para, por ejemplo, materializar un parque.

Para ratificar lo anterior, basta recordar el mensaje del presidente Piñera que dio inicio a la tramitación de la ley Nº 20.791, donde se lee:

“Por otra parte, la fijación de plazos de caducidad tampoco se justifica en esta materia. Las ciudades son realidades que permanecen no solo por décadas sino por siglos y su formación requiere largos períodos, desde que se formula un ‘plan de ciudad hasta que este se materializa, plan que indispensablemente requiere ´reservar´ las porciones de terreno involucradas en los trazados de espacio público, en términos de que no se levanten sobre estas construcciones que luego impedirían su finalidad”.

En todo caso, resulta notable la inconsistencia en los mensajes presidenciales sobre el asunto: en 2004 vemos a un presidente socialista preocupado de la rentabilidad de los negocios inmobiliarios y en 2014 un presidente de derecha interesado en planificar las ciudades.

Volviendo al caso que nos interesa, el TC debió tener en cuenta que la municipalidad de Maipú o el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago en el futuro podrían disponer de los recursos para expropiar e implementar el área verde planificada por el PRMS, pero en ese momento los terrenos podrían ya haber sido vendidos y estar ocupados con edificios, haciendo imposible habilitar el parque para beneficio de los vecinos de Maipú.

Constatamos entonces que la “Tercera Cámara” borró de un plumazo la ley que vino a restablecer la capacidad de planificar los parques de las ciudades pensando en el bien común. El TC, por razones que desconocemos, olvidó que existe la posibilidad cierta de ejecutar proyectos inmobiliarios en un parque no materializado que permitirían al propietario desarrollar actividades económicas lícitas a pesar de la DUP y tampoco tuvo en cuenta que el desarrollo urbano es un proceso de largo plazo, tal como razonaron el presidente y los legisladores al aprobar la ley Nº 20.791. En estos tiempos de acomodos, ningún medio de prensa o asociación gremial profesional o empresarial, relacionada con la materia, ni menos los arquitectos que envían cartitas a los medios del establishment se han referido a esta pésima noticia para las ciudades de nuestro país.

Ante este silencio sepulcral, desde esta tribuna independiente llamamos a los futuros Convencionales Constituyentes a tener en cuenta este caso como un ejemplo adicional en orden a que es necesario repensar acerca de las atribuciones del TC en nuestra próxima Constitución, porque de otra forma un pequeño puñado de personas pueden bloquear la aplicación de las leyes que salen del Congreso. Obviamente, esas leyes deben cumplir la Constitución y en tal sentido se les debe exigir a los legisladores que procedan con rigor.

Por último, vale aclarar que los respetados ministros del TC, Gonzalo García, Nelson Pozo y María Pía Silva, estuvieron por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad al que nos hemos referido en esta columna, utilizando en parte argumentos como los aquí planteados. Se evidencia entonces que los que lo aprobaron no evaluaron correctamente el fondo de la controversia, razón por la cual ahora esperamos que los legisladores sabrán qué hacer para restablecer el imperio de la ley Nº 20.791 aprobada por ellos pensando en la racionalidad de las políticas públicas asociadas al desarrollo sustentable de las ciudades.

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